Foto: Antonio Ruiz
El Tribunal Supremo deja en
indefensión jurídica a todos los niños y niñas afectados por el
Protocolo Marco de actuación en materia de menores extranjeros no
acompañados.
Considera que el Protocolo es una instrucción interna, y por tanto, no cabe recurso.
6 de febrero 2018- Fundación Raíces
denuncia, una vez más, la patente indefensión que sufren los menores
migrantes que viajan solos, al considerar, el Tribunal Supremo, no haber
lugar al recurso de casación interpuesto por Fundación Raíces,
confirmando que el “Protocolo Marco sobre Determinadas Actuaciones en relación con los Menores Extranjeros no Acompañados”, que se publicó en el BOE el 16 de Octubre de 2014, carece de naturaleza normativa.
La sentencia, de fecha de 31 de enero de
2018, desestima el recurso de casación interpuesto por Fundación
Raíces, sin entrar a valorar los motivos por los que se impugnaba el
Protocolo:
- La consideración que hace de un menor indocumentado: el protocolo incluye en esta categoría a menores con documentación de sus países de origen, con pasaportes y partidas de nacimiento expedidas por sus embajadas y consulados correspondientes.
- La falta de garantías en el Procedimiento de determinación de la edad: el protocolo vulnera el derecho a ser escuchado y la asistencia letrada
- El régimen de impugnabilidad de los decretos del Ministerio Fiscal: los Decretos que determinan la mayoría de edad de estos niños y niñas son irrecurribles
- La regulación de las pruebas médicas de determinación de la edad: el protocolo avala la realización sistemática de pruebas de edad.
Tal y como Fundación Raíces ha venido
denunciando en los últimos años, de acuerdo con el procedimiento que
avala el Protocolo recurrido, la Fiscalía somete sistemáticamente a
todos los menores extranjeros no acompañados a pruebas de edad
intrusivas, y denigrantes (como son los desnudos integrales para la
exploración de sus genitales o la radiografía de la muñeca),
cuyos resultados están muy cuestionados por su inexactitud por la
comunidad científica, sin dar validez a la documentación de sus países
de origen, contraviniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo; y en contra del criterio del Defensor del Pueblo y de otras instituciones, como el Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
“No solo no se puede recurrir el Decreto
que establece la mayoría de edad de niños y niñas que portan
documentación, sino que tampoco se puede recurrir la norma que así lo
establece” denuncia Lourdes Reyzábal, presidenta de Fundación Raíces.
Así mismo Lourdes Reyzábal, recuerda
que “cada día en España se vulnera la presunción de minoría de edad de
todos estos niños y niñas, y se les discrimina con respecto al resto de
niños y niñas que están en desamparo en nuestro país y, con respecto al
resto de ciudadanos africanos a quienes, si son adultos o niños
acompañados, no se les niega credibilidad de sus documentos, expedidos
por los mismos Registros civiles y Oficinas Consulares.”
M. B. es una niña de 16 años, víctima
de agresiones e intento de matrimonio forzoso en su país que salió
huyendo y a su llegada a España, en Barajas fue identificada por la
policía como menor de edad en situación de desamparo, solicitante de asilo
y, como tal, fue derivada al sistema de protección de menores de la
Comunidad de Madrid. 2 meses después, desde el Centro de Primera Acogida
de menores, la menor fue conducida a la Fiscalía de Menores para
iniciar el procedimiento de determinación de su edad y allí fue sometida
a un desnudo integral ante el médico forense para exploración de sus
genitales y a una radiografía de la muñeca y de la boca en el Hospital
que, habiendo dado como resultado ser menor de edad, sin embargo ha sido convertida en Mayor de edad con un Decreto de Fiscalía, siendo por ello expulsada a la calle desde el Centro de menores que la acogía.
K. C es un niño de 15 años que ingresó también por la policía en el sistema de protección al ser un menor de edad en situación de desamparo. Posteriormente fue diagnosticado por Pediatría del Hospital de la Paz de padecer Tuberculosis en fase activa y teniendo que tomar medicación, el menor también fue conducido a la Fiscalía de Menores para iniciar el procedimiento de determinación de la edad por el cual ha sido declarado mayor de edad, por Decreto del Fiscal tras la realización de pruebas médicas, siendo expulsado del Centro , sin tener en cuenta su situación médica. Posteriormente, el Samur lo tuvo que ingresar de nuevo en el hospital, donde ha estado por prescripción médica en aislamiento respiratorio durante más de 20 días, sin haberle podido dar el alta hospitalaria, cuando ya tenía el alta médica, al no disponer de recurso al que derivarle, pues Protección de Menores no le acogía por el Decreto del fiscal y ningún recurso de adultos por su apariencia clara de menor de edad y su tratamiento médico como tal.
K. C es un niño de 15 años que ingresó también por la policía en el sistema de protección al ser un menor de edad en situación de desamparo. Posteriormente fue diagnosticado por Pediatría del Hospital de la Paz de padecer Tuberculosis en fase activa y teniendo que tomar medicación, el menor también fue conducido a la Fiscalía de Menores para iniciar el procedimiento de determinación de la edad por el cual ha sido declarado mayor de edad, por Decreto del Fiscal tras la realización de pruebas médicas, siendo expulsado del Centro , sin tener en cuenta su situación médica. Posteriormente, el Samur lo tuvo que ingresar de nuevo en el hospital, donde ha estado por prescripción médica en aislamiento respiratorio durante más de 20 días, sin haberle podido dar el alta hospitalaria, cuando ya tenía el alta médica, al no disponer de recurso al que derivarle, pues Protección de Menores no le acogía por el Decreto del fiscal y ningún recurso de adultos por su apariencia clara de menor de edad y su tratamiento médico como tal.
El recurso incidía en el hecho de que el
Protocolo se excede del ámbito del mandato de un Protocolo Marco, que
se debe limitar a aspectos de coordinación interadministrativa, y entra a
regular cuestiones sustantivas que deberían ser reguladas en normas de
rango superior, máxime cuando la legislación de extranjería es clara en
algunos aspectos. Algo que no ha sido apreciado por el Tribunal
Supremo.
Así, por ejemplo, si bien el art. 190.2
RLOEx establece que solo se debe iniciar un procedimiento de
determinación de la edad en el caso de menores indocumentados, el
protocolo establece una definición de indocumentación en la que se niega
la validez de los pasaportes, partidas de nacimiento, certificados de
identidad consulares, cartas nacionales de identidad, etc. emitidos por
las autoridades de países tales como Marruecos, Guinea Conakry, Costa de
Marfil, Camerún, Mali, Ghana, Malawi, …
Las consecuencias de la aplicación de este Protocolo implican negar la condición de niño
y de todas las necesidades y derechos que eso conlleva. Estos niños y
niñas, a los que la Fiscalía les impone la condición de adultos pero que
tienen documentación de menores, se queden en la calle, sin ser mayores
ni menores, sin educación , sanidad, alojamiento, cuidados, protección.
Pero además, sin que esa condición de adulto, impuesta, sea reconocida
por el resto de las administraciones y por tanto sin poder acceder al
mundo laboral, ni refugiarse en un albergue de adultos, ni tener acceso a
la Sanidad.
Abandonar en este limbo jurídico
a todos estos niños y niñas, es abocarles a la más absoluta exclusión
social y a enormes riesgos para su integridad física y psíquica, con el
peligro de que puedan caer en redes de cualquier tipo de explotación,
etc.
Fundación Raíces está estudiando interponer un Recurso de Amparo al Tribunal Constitucional y/o
acudir directamente al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, o al
Comité de los Derechos del Niño en Naciones Unidas, ante la posibilidad
de considerar que los recursos internos que quedan en la vía nacional
son ineficaces, en el sentido señalado por las instancias
internacionales de Derechos Humanos, para proteger los derechos de los
menores no acompañados.